søndag den 12. februar 2017

Lovlig delegation af sagsforberedelse #ombudsmand #tvangsudredninger #advokatfirma




Ved Lovlig delegation af sagsforberedelse til advokatfirma 
var "inddragelse af / delegation af myndighedsudøvelse i afgørelsessager til private blev ombudsmanden opmærksom på, at Miljøklagenævnet (pr. 1. januar 2011 en del af Natur- og Miljøklagenævnet) havde fået hjælp fra Kammeradvokaten, der er et privat advokatfirma, til at behandle en række konkrete klagesager om husdyrbrug.

Det retlige problem i sagen er derfor, om en sådan hjemmel kan anses for påkrævet. Der foreligger ikke lovhjemmel til den aftale, som er indgået ved Miljøklagenævnet  jvf. "inddragelse af / delegation af myndighedsudøvelse i afgørelsessager til private".

Der er almindelig enighed om, at delegation af afgørelseskompetence kræver klar lovhjemmel.

Der er også almindelig enighed om, at det som udgangspunkt ikke kræver udtrykkelig hjemmel at lade private stå for den rent praktiske udførelse af opgaver, for så vidt der ikke er tale om myndighedsudøvelse. Ved myndighedsopgaver eller myndighedsudøvelse forstås den virksomhed, som består i at regulere borgernes virksomhed, typisk i form af meddelelse af forbud, påbud, tilladelser og henstillinger.

Herudover er der flere udtalelser:
Statsforvaltningen Hovedstaden udtaler, at det ikke er åbenbart, uanset den efterfølgende behandling på møde i kommunens visitationsudvalg, at den indstilling, som afgives til kommunen, i forbindelse med sagsbehandling for kommunen af ansøgninger om støtte til handicapbil, er uden indflydelse på den afgørelse, som kommunen træffer. Da der ikke foreligger klar hjemmel til ordningen, må ordningen anses for ulovlig i dens nuværende form. http://www.statsforvaltningen.dk/Tilsynsafg%C3%B8relser/Files/VedhaeftetFil/702.pdf 
§19 i lov om sygedagpenge (lovbekendtgørelse nr. 653 af 26. juni 2012 med senere ændringer) skriver at brugen af andre aktører skal være så fleksibel som mulig. Jobcentrene kan allerede i dag bruge andre aktører i sygeopfølgningen, men andre aktører kan ikke som i den øvrige beskæftigelsesrettede indsats udføre myndighedsopgaver for personer på sygedagpenge. Selvom kommunen har gode erfaringer med at bruge en anden aktør til at følge op overfor og give tilbud til sygemeldte kontanthjælpsmodtagere, kan kommunen ikke bruge den anden aktør til en sygedagpengemodtager, der står i samme situation, da der ikke i sygedagpengeloven er hjemmel til, at andre aktører kan udføre myndighedsopgaver.

§ 50 jvf Serviceloven Vi har lagt vægt på, at der ikke er hjemmel i serviceloven til delegation af myndighedsudøvelse, og at X ikke har haft den fornødne lovmæssige kompetence til myndighedsudøvelse. Retsvirkningen af manglende lovhjemmel er en væsentlig retlig mangel, der medfører ugyldighed.
De børnefaglige undersøgelser udarbejdet af X er derfor ugyldige og kan ikke anvendes.
Det bemærkes, at en børnefaglig undersøgelse indeholder flere socialfaglige elementer i form af indsamling og systematisering af oplysninger, beskrivelse, analyse og vurdering.
Overdragelse af forberedende sagsbehandlingsskridt i form af indsamling, systematisering og beskrivelse af oplysninger til en anden aktør kan ikke udelukkes, så længe den anden aktør er uden indflydelse på afgørelsesprocessen og afgørelsens endelige indhold. https://www.retsinformation.dk/forms/R0710.aspx?id=153734


Spørgsmålet er generelt behandlet adskillige steder i den juridiske litteratur.


Der er almindelig enighed om, at inddragelse af eller delegation af afgørelseskompetence kræver klar lovhjemmel.

Der er også almindelig enighed om, at det som udgangspunkt ikke kræver udtrykkelig hjemmel at lade private stå for den rent praktiske udførelse af opgaver, for så vidt der ikke er tale om myndighedsudøvelse.

Der er nogen usikkerhed med hensyn til hjemmelskravet, når der er tale om inddragelse af eller delegation af forberedelsen af afgørelsessager. Der er bred tilslutning til, "at tekniske og mindre selvstændige dele af sagsoplysningen" kan overlades til private uden udtrykkelig hjemmel. Nogle forfattere peger på, at hjemmels kravets indhold ikke blot afhænger:
  • af indholdet og omfanget af de opgaver, der delegeres, 
  • men også af de nærmere vilkår, som delegationen gennemføres på, 
  • og af, hvem der delegeres til.
Ombudsmanden har i flere sager givet udtryk for, om inddragelse af  eller at delegation af afgørelseskompetence til private kræver udtrykkelig lovhjemmel, mens sagsforberedelse i en vis udstrækning kan delegeres uden tilsvarende lovhjemmel.

Beretning for 2005, s. 499* Det fremgik af en konkret sag som ombudsmanden havde til behandling, at Udenrigsministeriet havde indgået kontrakt med et privat konsulentfirma om rekruttering af medarbejdere til danske hjælpeprogrammer i udviklingslandene. På eget initiativ rejste ombudsmanden spørgsmål om lovligheden af Udenrigsministeriets delegation.


Beretning 2008, s. 463* I forbindelse med behandlingen af en konkret sag blev ombudsmanden opmærksom på nogle breve som en advokat havde skrevet til en borger på en kommunes vegne. På baggrund af brevene rejste ombudsmanden af egen drift en sag bl.a. om i hvilket omfang kommunen kunne delegere til en advokat at varetage kommunikationen i forhold til en borger.
Ombudsmanden udtalte at en offentlig myndighed, herunder en kommune, kan overlade til en privat part at varetage kommunikationen med en borger, men at der er visse væsentlige begrænsninger heri:
  • Først og fremmest har en myndighed ikke uden udtrykkelig lovhjemmel mulighed for at delegere til en privat part at træffe afgørelser. En myndigheds beslutning om at afvise at tage en sag under behandling er en afgørelse i forvaltningslovens forstand med den konsekvens at en kommune ikke uden udtrykkelig lovhjemmel kan delegere afvisningskompetence til en advokat. Der bør være fastsat klare skriftlige retningslinjer for en advokat som på en kommunes vegne varetager kommunikationen i forhold til en borger.
  • Ombudsmanden udtalte sig også om sprogbrugen i advokatens breve til borgeren. Ombudsmanden mente at tonen overskred grænserne for god forvaltningsskik. Endelig udtalte ombudsmanden at formuleringer i advokatens breve til borgeren ikke blot lød som en opfordring til borgeren om at søge advokatbistand, men med rette kunne opfattes som et krav for at opnå svar på henvendelser. Ombudsmanden mente at formuleringerne var uheldige.


Den nærmere rækkevidde af denne inddragelse af eller delegations mulighed beror efter de nævnte udtalelser på den konkrete tilrettelæggelse af den privates deltagelse i sagens behandling.


Ankestyrelsen har ligeledes lagt til grund, at delegation til private af kompetencen til at træffe afgørelse kræver klar lovhjemmel, jf. bl.a. principafgørelserne 105-10 og 27-12. 
Resume af 105-10:
En afgørelse om retten til sygedagpenge var ugyldig, da den måtte anses for truffet af anden aktør.
Medarbejdere ansat i et privat firma, der udførte arbejde for en kommune i forbindelse med opfølgningsindsatsen over for modtagere af sygedagpenge, måtte anses for at være anden aktør i henhold til reglerne om anden aktør i sygedagpengeloven.
Det forhold, at kommunen under opgavevaretagelsen havde ansvaret for indsatsen og ansvaret for, at lovgivningen kunne opfyldes samt pligt til at føre tilsyn med, hvordan opgaven blev løst, medførte ikke en ændret vurdering af, at det private firma i varetagelsen af opgaven var at betragte som anden aktør.
Beskæftigelsesudvalget lagde ved afgørelsen vægt på, at overdragelse af myndighedsopgaver til private virksomheder kræver klar lovhjemmel.
Resume 27-12:
Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg fandt, at en projektaftale mellem et privat firma og en kommune indeholdt aftale om opgavevaretagelse.
Konsulenten fra det private firma udførte arbejdet for det private firma som led i firmaets aftale med kommunen. Der forelå ingen vikaraftale, der godtgjorde, at kommunen havde lejet vikarer, der skulle indgå i kommunens medarbejderstab på samme vilkår som kommunens andre ansatte.
Kommunen havde derfor ikke været berettiget til at uddelegere kompetencen til at træffe afgørelse om retten til sygedagpenge til konsulenten fra det private firma.

Love:

Adgangen for kommuner til at overlade til private aktører at deltage i sagsbehandlingen er efter Ankestyrelsens opfattelse forholdsvis snæver, jf. herved principafgørelserne 226-10 og 159-12.


Resume af 226-10 :
En afgørelse om retten til sygedagpenge var ugyldig, da den blev anset for truffet af anden aktør. Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg fandt, at det i sagen var afgørende, om den indgåede aftale mellem kommunen og firma Z var en aftale om varetagelse af sagsbehandlingen af de omhandlede sygedagpengesager – dvs. om opgavevaretagelsen – eller blot en aftale om at levere vikarer, der skulle udføre arbejdet ved i en periode at indgå i kommunens medarbejderstab på samme vilkår som andre ansatte. https://www.retsinformation.dk/forms/R0710.aspx?id=153304
Resume af 159-12:

En kommune kan uddelegere visse sagsbehandlingsskridt ved udarbejdelse af en børnefaglig undersøgelse til en anden aktør, så længe den anden aktør ikke har indflydelse på afgørelsesprocessen og afgørelsens endelige indhold. https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=153734
Børnefaglig undersøgelse:
Sager om særlig støtte til børn og unge efter kapitel 11 i lov om sociale service er sager, der indeholder en række personfølsomme oplysninger, hvor konsekvenserne af sagsbehandlingen i yderste tilfælde kan indebære tvangsmæssige indgreb. Det er derfor myndighedens ansvar, at disse sager er oplyst i fyldestgørende omfang, førend der træffes en afgørelse.
En børnefaglig undersøgelse er et særligt vigtigt redskab i sager om særlig støtte til børn og unge. Efter loven skal der udfærdiges en børnefaglig undersøgelse, hvis der træffes afgørelse om iværksættelse af foranstaltninger efter kapitel 11 i lov om social service.
Undersøgelsen skal kortlægge, om der skal iværksættes støtte til barnet og familien, og i givet fald, hvilken støtte der er behov for. Jo bedre en børnefaglig undersøgelse beskriver barnets og familiens problematikker, desto bedre er grundlaget for at træffe den rette afgørelse om videre foranstaltninger.

Statsforvaltningen Hovedstaden har i flere sager tilsvarende lagt til grund, at afgørelseskompetence ikke kan delegeres, medmindre der foreligger klar lovhjemmel hertil.

Muligheden for uden tilsvarende lovhjemmel for inddragelse af eller at delegere sagsbehandlingen til private omfatter efter statsforvaltningens opfattelse mere underordnede og uselvstændige sagsbehandlingsskridt, jf. bl.a. udtalelser af 15. januar og 1. februar 2010 vedrørende henholdsvis Frederikssund og Brøndby Kommunes overladelse til private virksomheder af forberedelse af sager om støtte til handicapbiler.

Statsforvaltningen Syddanmark har i flere sager givet udtryk for, at kommuners adgang til – uden klar hjemmel – at delegere sagsbehandling til selvstændige juridiske organer beror på den konkrete tilrettelæggelse af delegationen, især at det sikres, at kommunens afgørelse er udtryk for en reel stillingtagen til sagens udfald.


Der er i lovgivningen adskillige bestemmelser, der hjemler offentlige myndigheder adgang til at delegere både afgørelseskompetence og anden myndighedsudøvelse til private. Som eksempler kan nævnes følgende:


§ 4 b i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats (lovbekendtgørelse nr. 415 af 24. april 2013),


§ 47 a i lov om aktiv socialpolitik (lovbekendtgørelse nr. 190 af 24. februar 2012 med senere ændringer), § 5 i lov om integration af udlændinge i Danmark (lovbekendtgørelse nr. 1071 af 16. november 2012),

§ 55 i lov om almene boliger m.v. (lovbekendtgørelse nr. 884 af 10. august 2011 med senere ændringer), lov om godkendelse og syn af køretøjer (lovbekendtgørelse nr. 959 af 24. september 2012),

§ 22 i lov om sikkerhed til søs (lovbekendtgørelse nr. 654 af 15. juni 2010 med senere ændringer),

§ 9, stk. 2, i lov om vejledning om uddannelse og erhverv samt pligt til uddannelse, beskæftigelse m.v. (lovbekendtgørelse nr. 671 af 21. juni 2010),

§ 152, stk. 2, i luftfartsloven (lovbekendtgørelse nr. 959 af 12. september 2011),

§ 17 i lov om en Cityring (lov nr. 552 af 6. juni 2007),

§ 31, stk. 2, i lov om fremme af energibesparelser i bygninger (lovbekendtgørelse nr. 636 af 19. juni 2012),

§ 8, stk. 2, i lov om administration af tilskud fra Den Europæiske Regionalfond og Den Europæiske Socialfond (lov nr. 1599 af 20. december 2006),

§ 58, stk. 3 og 4, i lov om fødevarer (lovbekendtgørelse nr. 250 af 8. marts 2013),

§ 13, stk. 1, i beredskabsloven (lovbekendtgørelse nr. 660 af 10. juni 2009),

§ 4, stk. 2, i lov om erhvervsfremme (lovbekendtgørelse nr. 1715 af 16. december 2010), § 186, stk. 4, i søloven (lovbekendtgørelse nr. 856 af 1. juli 2010 med senere ændringer) og

§ 83 a i lov om værdipapirhandel m.v. (lovbekendtgørelse nr. 219 af 20. februar 2013 med senere ændringer).

Der ses ikke i forbindelse med gennemførelsen i Folketinget af den nævnte lovgivning mere generelt at være taget stilling til adgangen, til uden klar lovhjemmel, at delegere myndighedsudøvelse til private.


I de almindelige bemærkninger til lovforslag i 2009 om ændring af sygedagpengeloven anførtes dog følgende (FT 2008-09, tillæg A, lovforslag nr. L 165 af 12. marts 2009)


Spørgsmålet om delegation fra kommuner til kommunale fællesskaber blev omtalt i forbindelse med en ændring i 2006 af miljøbeskyttelsesloven.


I de almindelige bemærkninger, pkt. 2.2, til lovforslaget (FT 2006-07, tillæg A, lovforslag nr. 40 fremsat den 5. oktober 2006) stod bl.a.:
I overensstemmelse med almindelige forvaltningsretlige grundsætninger kræver det særlige holdepunkter i lovgivningen at overføre kommunalbestyrelsens kompetence til udøvelse af myndighedsopgaver til et kommunalt fællesskab. Dette svarer til, hvad der efter almindelige forvaltningsretlige grundsætninger gælder for kommunalbestyrelsens delegation af myndighedsbeføjelser til en anden kommune og er begrundet i det forhold, at en fravigelse af den i lovgivningen fastlagte fordeling af ansvaret for udøvelse af myndighedskompetence kræver lovhjemmel.

Ved myndighedsopgaver eller myndighedsudøvelse forstås den virksomhed, som består i at regulere borgernes virksomhed, typisk i form af meddelelse af forbud, påbud, tilladelser og henstillinger. Der er tale om en retligt bestemt virksomhed i modsætning til faktisk prægede handlinger, dvs. driftsopgaver. Dog findes visse faktiske handlinger, der utvivlsomt er myndighedsudøvelse:

  • Dette omfatter i hvert fald brug af faktisk tvangsmagt, f.eks. faktiske tvangsindgreb og magtanvendelse. 
  • Det bemærkes, at miljøbeskyttelseslovens § 87, jordforureningslovens § 57, stk. 1, og vandforsyningslovens § 64 giver personer, der er bemyndiget hertil, adgang til bl.a. offentlige og private ejendomme i forbindelse med f.eks. undersøgelser i samme omfang, som myndighederne har. 
Varetagelse af driftsopgaver i kommunale fællesskaber forudsætter ikke særlig lovhjemmel, og lovforslaget berører ikke mulighederne herfor.




Lovgivningspraksis må anses for at underbygge den almindelige antagelse i teori og administrativ praksis om, at delegation af afgørelseskompetence kræver udtrykkelig lovhjemmel. Der er endvidere støtte for, at delegation af andre opgaver i forbindelse med offentlige myndigheders behandling af sager i en vis udstrækning kan ske uden udtrykkelig hjemmel, såfremt delegationen ikke indebærer, at myndighedsopgaver overføres til private.
Ombudsmandens generelle vurdering af spørgsmålet omfatter: 


- at inddragelse af / delegation til private af afgørelseskompetence forudsætter lovhjemmel.

Det gælder i forhold til endelige afgørelser i de pågældende sager.
Det gælder beslutninger, der træffes undervejs i sagen, og som har karakter af afgørelser (forvaltningsakter, forvaltningslovens almindelige afgørelsesbegreb, jf. lovens § 2, stk. 1.)
Det indebærer bl.a., at afgørelser om f.eks. ret til partsaktindsigt efter forvaltningsloven og persondataloven ikke kan delegeres til private. Egentlig afgørelseskompetence er kommunens ansvar.

- at der ikke gælder et almindeligt krav om lovhjemmel, når det alene drejer sig om inddragelse af / delegation til private i forberedelsen af afgørelsessager.

Her er der ikke er tale om, at den pågældende private aktør endeligt kan fastlægge borgernes retsstilling.

Det må også indgå, at inddragelse af private aktører i myndighedernes sagsforberedelse kan tjene væsentlige hensyn i forhold til borgerne, f.eks. i tilfælde, hvor der som følge af sags belastningen i den pågældende myndighed ellers ikke ville kunne træffes afgørelse inden for rimelig tid.

Både principielle og reale hensyn taler således efter ombudsmandens opfattelse for ikke at anlægge en meget restriktiv linje i spørgsmålet.

- at der må stilles en række krav til sådanne ordninger, bl.a. med det sigte, at den enkelte borgers retsstilling ikke alligevel forringes som følge af inddragelsen af private – f.eks. ved at de sagsbehandlingsregler, der gælder for den offentlige forvaltning, i realiteten omgås.

Det er næppe muligt på det generelle plan at gøre udtømmende op med problemstillingen, men de væsentligste synspunkter kan efter Ombudsmandens opfattelse sammenfattes således:

- Den private aktør må have den nødvendige fagkyndige ekspertise til at udføre opgaven, og opgaven må kunne udføres, uden at der opstår interessekonflikter i forhold til myndigheden. F.eks. vil et privat advokatfirma naturligvis ikke kunne varetage opgaver for myndigheden i en sag, hvor firmaet samtidig repræsenterer den private part i sagen.

- De sagsskridt m.v., som den private aktør foretager, må leve op til de saglige og retssikkerhedsmæssige krav m.v., der stilles til den offentlige forvaltning. Den private aktør må derfor i almindelighed iagttage helt de samme regelsæt som den ansvarlige myndighed, herunder offentligretlige regler og grundsætninger. Det indebærer bl.a., at indhentelse af oplysninger må ske indenfor de samme retlige rammer, som gælder for offentlige forvaltningsmyndigheder, at f.eks. partshøring må ske i overensstemmelse med forvaltningsloven, og at der iagttages fortrolighed i overensstemmelse med lovgivningens almindelige regler. Med hensyn til sidstnævnte spørgsmål bemærker jeg, at straffelovens grundlæggende regler om tavshedspligt også gælder for private, der udfører opgaver for offentlige myndigheder, jf. lovens § 152 a. Også persondataloven omfatter såvel offentlige myndigheder som private dataansvarlige, jf. lovens § 1 og § 42.

- Ordningen må være tilrettelagt på en sådan måde, at der er sikkerhed for, at den heller ikke i øvrigt medfører tab af rettigheder for den private part i sagen. Der må således være udstukket retningslinjer, som sikrer, at der:
  •  ikke i realiteten delegeres afgørelseskompetence, 
  •  og hvilke skridt der i øvrigt skal foretages af myndigheden, og hvilke den private skal udføre.

- Den delegerende myndighed må – både formelt og reelt – stå inde for den afgørelse, der bliver truffet, og for sagsbehandlingen i den forbindelse. Det indebærer, inden der træffes afgørelse, at det oplysningsgrundlag, som den private aktør har tilvejebragt:

  • må forelægges for myndigheden til kvalitetssikring
  • at der hos myndigheden må ske en selvstændig vurdering af oplysningsgrundlaget
  • at selve udsendelsen af afgørelsen sker i overensstemmelse med de generelle forvaltningsretlige regler.
- Endelig vil det efter Ombudsmandens opfattelse have betydning, hvor omfattende delegationen er, både med hensyn til:

  •  andelen af myndighedens sager og 
  • delegationens tidsmæssige udstrækning. 
F.eks. vil ordninger, hvorefter private aktører på mere varig basis står for sagsforberedelsen, i almindelighed ikke kunne anses for tilladelige. Det er næppe muligt mere præcist at fastlægge grænserne på dette punkt.

Twice Exceptional Denmark

Twice Exceptional Denmark er lavet for dobbelt exceptionelle børn dvs. børn med særlige forudsætninger som samtidig har indlæringsvanskeligheder. Disse børn kan have opmærksomheds-, koncentrations- og kontakt- vanskeligheder som oftest er pga. Ordblindhed/ Dyslexi, ADHD, AS, PDD NOS, OCD, Tourette osv.

Det ofte set at Børn med særlige forudsætninger er af natur Asynkron Udviklet dvs. det halter med at deres emotionelle og sociale udvikling følger med det som ses ved jævnaldrende, samtidig med at de lærer lynhurtigt det emner de er motiveret for og ender således ofte foran jævnaldrende i disse oråder, uden sparringspartner. Børnene ender ofte meget ”misforstået” og en tværfagligindsats er nødvendig hvis sådan en situation skal kunne vendes.

Tværfaglighed bør bestå af en BMSF konsulent/psykolog og derudover specialister jvf. barnets specifikke diagnoser og andre problemer hver gang handleplaner udarbejdes, barnets evalueres osv. Men der er langt vej endnu, da BMSF ikke anerkendes i Kommunerne, og dermed overses det at barnet har behov for en ”særlig” forståelse og indsigt for at børnene kan få den rette hjælp jvf. Socialloven og Inklusion.

Men desværre ses disse børn i AKT forløb, heldagsskoler og kan ende i Udsatte grupper:

De unge, som kommer til opholdsstederne, har været vanskelige at placere i de kommunale tilbud, hvor hverken de unge, som kommer til opholdstederne eller de elever, der går i de kommunale tilbud, vil profitere af at være sammen.